Assunto: Análise da situação apresentada pelo grupo empresarial diante da crise econômica motivada pela pandemia do COVID-19.
Ementa: RELAÇÕES TRABALHISTAS. TERCEIRIZAÇÃO. VOLUNTARIADO. HOLDING. PEJOTIZAÇÃO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CÂMERAS EM VESTIÁRIO. CONTRATO DE TRABALHO.
Relatório:
A empresa consulente demanda parecer técnico jurídico a fim de avaliar eventuais acertos, erros e incongruências da rede de supermercados que em virtude da pandemia do COVID- 19 que assolou o mercado financeiro e por consequências os trabalhadores, ocasionou inúmeras mudanças estruturais.
É o relatório.
Fundamentação Jurídica:
A princípio, a rede de supermercados “R&B SUPERMERCADOS LTDA’’ detinha colaboradores com carteira de trabalho assinada, jornada de trabalho de 8 horas diárias e auferiram o piso salarial de acordo com a categoria do sindicato dos trabalhadores do varejo.
Em consonância com a legislação vigente, in verbis:
“Art. 13 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário, e para o exercício por conta própria de atividade profissional remunerada. - grifo nosso.
Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite”. - grifo nosso.
O Departamento Jurídico, lucidamente informou os sócios do Supermercado que o STF permitiu a terceirização do trabalho, conforme julgado recente.
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. LEGALIDADE. ADPF 324 E RE 958,252 - STF. É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da contratante. Tese fixada pelo E. STF na ADPF 324 e no RE 958,252.
(TRT - 1 RO: 00006664520135010243 RJ)
Ademais, alertou sabidamente quanto ao trabalho de mulheres grávidas, que gozam de proteção específica, como estabilidade, direito à creche, licença maternidade, direito de mudar de função, intervalos de amamentação e a proibição de trabalho extenuante.
Cada colaborador, recebe mensalmente se homem a quantia de R$ 1400,00 se mulher a quantia de R$ 1400,00. Seguindo, assim, o princípio da igualdade salarial em que o ordenamento jurídico impede a discriminação salárial da mulher. Conforme o dispositivo da CLT a seguir:
“Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.” - grifo nosso.
Vale ressaltar que após a contratação, além do salário deve o empregador, fazer o recolhimento do INSS e FGTS, e arcar com outros gastos como por exemplo, 13º, férias e vale transporte.
No entanto, não é cabível o regime do “ ponto por exceção” uma vez que o ordenamento jurídico leciona que:
“Art. 74 -CLT. O horário de trabalho será anotado em registro de empregados.
§ 2º Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso.”
Na hipótese de instalação de câmeras de segurança, a empresa cometeu ato ilícito, conforme artigo 187 do Código Civil, ao violar a intimidade e privacidade resguardados pela Constituição Federal (art 5º, inciso X). Sendo assim, aquele que comete ato ilícito fica obrigado a reparar, podendo os empregadores pleitearem dano moral.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N 13.015/2014. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MONITORAMENTO POR CÂMERA NO BANHEIRO/VESTIÁRIO. ABUSO DO PODER DE DIREÇÃO DA EMPREGADORA. Trata-se de pedido de indenização por dano moral sob alegação de violação da privacidade da empregada por monitoramento do vestiário por meio de câmera. O direito à privacidade configura um poder jurídico fundamental do cidadão, possuindo status constitucional, insculpido no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. Representa, na verdade, uma grande conquista do indivíduo, frente ao Estado, constituindo um direito subjetivo oponível erga omnes, de forma que exija uma omissão social, a fim de que a vida privada do ser humano não sofra violações. Esse direito alberga todas as manifestações da esfera íntima, privada e da personalidade. Segundo Matos Pereira, constitui “o conjunto de informações acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condição, sem a isso poder ser legalmente sujeito’’ (apud, SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 33ª edição, editora Malheiros, 2009, p.206). O ordenamento jurídico pátrio, com vistas a conferir efetividade a esse direito, estabeleceu diversos dispositivos cujo escopo é garantir-lhe a inviolabilidade e, em caso de violação, a efetiva reparação ao lesado e punição algoz. No caso dos autos, consta na decisão recorrida que houve instalação de câmeras nos vestiários dos empregados. O dano, nesses casos, é in re ipsa, ou seja, advém do simples fato de violar a privacidade da reclamante no momento em que necessita utilizar o banheiro ou o vestiário, causando-lhe, inequivocamente, constrangimento e intimidação, ferindo o seu direito constitucionalmente garantido. Não há perquirir acerca de prejuízos ou mesmo de comprovação para configurar dano moral, derivando a lesão, inexoravelmente, do próprio fato ofensivo. Presente, pois o dano moral, consistente na violação da privacidade da autora, causando-lhe constrangimento e intimidação ao utilizar banheiro/vestiário sob a supervisão de câmera de segurança no banheiro dos empregados. Verifica-se, então, que a reclamada,a o instalar câmera de segurança no vestiário dos empregados, agiu com abuso de seu poder diretivo, configurando essa conduta um ato ilícito, nos termos do dispositivo no artigo 187 do Código Civil. Na hipótese em que o dano advém de abuso de direito, é despicienda a configuração da culpa lato sensu - culpa stricto sensu ou dolo, havendo ato ilícito, suficiente para ensejar o pagamento de indenização por dano moral, independentemente desse elemento subjetivo da conduta. Nesse contexto, demonstrada a existência da conduta patronal comissiva, do dano sofrido pela empregada e do nexo de causalidade entre eles, exsurge a responsabilidade civil da reclamada oriunda do abuso do seu poder diretivo. Agravo de instrumento desprovido. (...)”
(TST-AIRR: 491820145230056, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data do julgamento: 17/08/2016, 2ª Turma, Data de publicação: DEJT 26/08/2016)
Com base na NR 15, o termo insalubridade é usado para definir o trabalho em um ambiente hostil à saúde. A Constituição Federal estabelece que:
“Art. 7º são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei” - grifo nosso.
O artigo 189 da CLT estabelece que:
“ Art- 189 Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e o tempo de exposição aos seus efeitos”.
Desse modo, como as trabalhadoras de limpeza exerciam sua função em um supermercado com grande circulação de pessoas, mantiveram contato constante com agentes biológicos, sendo assim válido o adicional de insalubridade.
Administrar a coisa pública é gerir interesses de acordo com a lei, moral e finalidade tendo como base o benefício da coletividade. Para Moreira neto, “quando o agente da Administração Pública não atende a esse interesse público específico, seja de modo absoluto, seja pelo modo grosseiro de fazê-lo, ele viola o dever da boa administração” ( MOREIRA NETO, 2000, p. 73.)
A Lei de n. 8.429/92, no artigo 11 dispõe que:
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...)” - grifo nosso.
Com base no artigo supracitado, constata-se que os vereadores da cidade de Três Coquinhos da Serra aprovaram a lei de terceirização e até quarteirização com o objetivo de beneficiar a rede de supermercados, faltando com os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições. Cometendo, portanto, improbidade administrativa.
No que tange, ao trabalho voluntariado desenvolvido pela rede de supermercados, vale ressaltar o entendimento de Selli e Garrafa (2006), que mencionam o trabalho voluntário sob três dimensões:
“1) aproximação da solidariedade em um enfoque histórico, buscando sua gênese e suas características principais; 2) identificação do voluntariado ao longo do tempo, destacando o processo que deu origem à atividade voluntária no Brasil, enfatizando sua importância social; 3) proposta da solidariedade crítica e do voluntariado orgânico, como mecanismos de ação interventiva e transformação societária “.(SELLI; GARRAFA, 2006, p. 1) - grifo nosso.
O objetivo da ação voluntária são causas de interesse social e o bem da comunidade. Nesse sentido, quando o supermercado decide firmar parcerias com ONG’S e entidades religiosas para substituir colaboradores por voluntários com a finalidade de redução de custos trabalhistas, desvirtua o objetivo do voluntariado.
Com base na lei 10.097/2000, é vedado o trabalho do menor de dezesseis anos, salvo na condição de menor aprendiz. Nesse cenário, quando a rede de supermercados decide dar a primeira oportunidade de empregos para jovens de 14 à 18 anos, estes deveriam ter sido contratados como menor aprendiz.
"Art. 402. Considera-se menor para os efeitos desta Consolidação o trabalhador de quatorze até dezoito anos." (NR)
"..........................................................................................."
"Art. 403. É proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos." (...) - grifo nosso
Além disso, o supermercado não deveria fornecer como único benefício cesta básica e auxílio transporte, visto que a legislação vigente estipula, que:
"Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de dezoito anos, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar, com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação." (NR) (Vide art. 18 da Lei nº 11.180, de 2005)
"§ 1o A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e freqüência do aprendiz à escola, caso não haja concluído o ensino fundamental, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica." (AC)*
"§ 2o Ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo hora." (AC) (...) -grifo nosso
Sabe-se que uma das novidades trazida pela reforma trabalhista é a rescisão do contrato por mútuo acordo, conforme artigo 484-A da CLT, in verbis:
Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas:
I – por metade:
a) o aviso prévio, se indenizado; e
b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1º do art. 18 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990;
II – na integralidade, as demais verbas trabalhistas.
§ 1º A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos
§ 2º A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego.- grifo nosso
No que concerne ao acordo para a devolução dos valores da multa sobre o FGTS, é importante frisar que se trata de uma prática ilegal, com previsão de crime no artigo 171 do Código Penal, qual seja, estelionato. Restando como lesado a Caixa econômica e o INSS, diante dessa situação simulada entre empregador e empregado.
Os colaboradores da empresa de TI, concordaram com a demissão coletiva e posterior contratação como “pejotas,” tal conduta é conhecida como “pejotação’’ em que o trabalhador exerce as mesmas funções como empregado direto e passa a exercer como prestador de serviço. Tal prática passou a ser permitida com a reforma trabalhista. Entretanto, há um impedimento referente ao tempo, no caso “houve a demissão coletiva deles e no dia seguinte recomeçaram a trabalhar, agora como pejotas”
A lei de terciarização (Lei 13.467/2017), estipula que a referida situação, só poderá ocorrer desde que, o empregado tenha rescindido seu vínculo empregatício com a empresa contratante, no período anterior há 18 meses da nova vinculação como empresário individual:
“Art. 5º-C. Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4º-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.” - grifo nosso.
“Art. 5o-D. O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.” - grifo nosso.
Havendo fraude, poderá o juiz declarar nula a relação jurídica até então estabelecida e o reconhecimento do vínculo empregatício por todo o período.
“Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”
Em recente decisão, o TRT da 6ª Região se posicionou quanto ao tema, senão vejamos:
“Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região TRT-6 – RECURSO ORDINÁRIO : RO 0058400-61.2009.5.06.0143 PE 0058400-61.2009.5.06.0143 RECURSO ORDINÁRIO – INEXISTÊNCIA DE CONTINUIDADE DO VÍNCULO – EMPREGADO RECONTRATADO COMO AUTÔNOMO – MUDANÇA NAS ATIVIDADES DESEMPENHADAS PELO RECLAMANTE – NÃO CONFIGURAÇÃO DE FRAUDE TRABALHISTA – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.1. Ficando demonstrado, através dos elementos contidos nos autos, que o reclamante, após a rescisão do seu primeiro contrato de trabalho, foi recontratado como autônomo, passando a prestar serviços de assessoria, com vistas a dirimir pendências jurídicas e contábeis perante devedores, em nada se assemelhando às atividades anteriormente desenvolvidas, não se configura, assim, fraude no contrato de prestação de serviços.
Dessa forma, a nova lei amoleceu a proteção legal contra a “Pejotização”. Porém, trouxe consigo critérios objetivos, especialmente quanto a impossibilidade da prestação de serviço para o mesmo empregador durante o prazo de 18 (dezoito) meses contados a partir da data da demissão, bem como que sejam observados os requisitos legais que caracterizam a prestação de serviços como empregado autônomo.”
No caso é mencionado que “todos os colaboradores, terceirizados, cooperados e por plataforma digital receberão por hora trabalhada a quantia fixa de R$ 4,50”. Continua o texto “sendo exigidos a todos no mínimo 220 horas de disponibilidade para prestarem serviços Desse modo, configurará os empregados como trabalhadores horistas uma vez que o seu pagamento é computado em horas e não dias trabalhados. Além disso, é mencionado férias após 1 ano de trabalho demonstrando a subordinação e continuidade do trabalho.
Vale frisar, o trabalhador horista tem tanto vínculo empregatício como o mensalista. Fazendo jus a direitos básicos do trabalhador, dentre os quais se destacam assinatura da carteira de trabalho e Previdência Social, jornada de trabalho de 8 horas diárias e 44 horas semanais, descanso semanal remunerado e férias remuneradas, 13° salário; Fundo de Garantia por Tempo de Contribuição (FGTS); adicional noturno ou outros como o adicional de insalubridade; faltas justificadas e licença-maternidade.
O supermercado, por meio de parecer jurídico de um escritório de advocacia, afim de dar credibilidade à suas propostas, e com o pretexto de que tais mudanças seriam a única forma de preservar uma fonte de renda para os trabalhadores, solicitaram que todos assinassem um contrato de prestação de serviço sem vínculo empregatício.
Nesse sentido, importante é o apontamento sobre os princípios das relações trabalhistas, especificamente “o Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas consiste no postulado segundo o qual o Direito se utiliza de normas para proteger quem é social e economicamente frágil, não podendo permitir que benefícios laborais sejam anulados.” (SOUZA. 2018. p. 26.)
Por tal princípio, evidencia que o trabalhador não pode abrir mão de modo tácito ou expressamente, dos direitos assegurados pelos sistema jurídico. A exceção repousa quando em consonância com o artigo 468 da CLT, em que serão consideradas lícitas as alterações nos contratos individuais de trabalho desde que não causem prejuízos direta ou indiretamente ao empregado, sob pena de nulidade.
Assim, a consolidação das Leis de Trabalho, no artigo 444 faz a seguinte consideração:
“Art 444- As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.”
Portanto, tal contrato é nulo pois traz prejuízos ao trabalhador que não terá o vínculo empregatício reconhecido, como também sofrerá com uma pena de multa.
“Art. 468 da CLT, nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia” -grifo nosso
No que se refere a união das empresas R&B SUPERMERCADO 24H LTDA e C.Albuquerque EIRELI através da criação de uma holding, há de se notar que “uma holding é uma empresa que detém a maior parte das ações ordinárias de outras empresas.” (REIS, 2018).
Essa forma de sociedade é muito utilizada por médias e grandes empresas com o objetivo de melhorar a estrutura de capital ou de criar e manter parcerias com outras empresas.
A nova holding de nome RB-CA Participações, exerceu como primeiro investimento a aquisição do fundo de comércio de cinco lojas da R. VIEIRA, B.GOMES Mercadinhos Express Ltda, que estava no processo de falência. Nesse sentido, os Art. 448 e 448-A da CLT, estipula que:
“Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, às obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. -grifo nosso.”
Portanto, evidencia-se que após a aquisição do fundo de comércio das cinco lojas, são de responsabilidade do sucessor as obrigações trabalhista, como também, os empregados que exerciam suas funções na empresa sucedida.
A RB-CA participações criou um só grupo econômico, desse modo a rescisão dos contratos de trabalho e a posterior recontratação gera unicidade contratual e consequente violação ao direito dos trabalhadores.
“ Um funcionário demitido e logo depois contratado por empresas do mesmo grupo tem seus direitos trabalhistas violados. Com esse entendimento, a 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho reformou sentença para reconhecer a unicidade dos contratos firmados por um trabalhador demitido e seguidamente admitido em empresas do mesmo grupo econômico de uma siderúrgica. Para os ministros, ficou clara a intenção das empresas em fraudar os direitos trabalhistas do empregado.” ( CONJUR, 2015).
A jurisprudência Brasileira, segue o mesmo preceito:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DISPENSA SEGUIDA DE ADMISSÃO EM EMPRESA DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. UNICIDADE CONTRATUAL. FRAUDE ÀS LEIS TRABALHISTAS. PROVIMENTO. Ficando demonstrada aparente violação do art. 3º da Lei 7.064/82 nos termos exigidos no artigo 896 da CLT, impõe-se o provimento do Agravo de Instrumento para processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido.
Desse modo, a contratação deveria seguir os parâmetros do artigo o Art. 450 da CLT:
“Art. 450 - Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior”
Conclusão:
Há acertos em ações antes da reestruturação da rede de supermercado, dentre os quais se destacam: carteira de trabalho assinada, jornada de trabalho de 8 horas diárias e salário em conformidade com o piso da categoria e isonomia salarial.
Há incongruência nas parcerias de ONGS para substituição de funcionários por voluntários, ficando claro a intenção de reduzir custos com mão de obra, ocorre o mesmo quando se trata de jovens aprendizes, velando direitos trabalhistas destes sob o pretexto de ajuda na primeira experiência profissional.
Por fim, há diversos erros, que devem ser revistos. Não há fundamento da instalação de câmeras em vestiários, pois fere a intimidade dos colaboradores. As trabalhadoras no setor de limpeza fazem jus ao adicional de insalubridade. A devolução do FGTS é crime, visto que é uma situação simulada que prejudica o INSS e a Caixa Econômica. De fato, a pejotização é uma prática implementada pela reforma trabalhista, porém o prazo de 18 meses da nova vinculação deve ser respeitado.
Diante do princípio da indisponibilidade não deve o trabalhador abrir mão de direitos trabalhistas, assim, contratos que o prejudiquem serão nulos.
